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Circular 8/2015 de la Fiscalía General sobre propiedad intelectual e internet

El 21 de diciembre de 2015 la Fiscalía General del Estado ha publicado la Circular 8/2015 sobre los delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los Servicios de la Sociedad de la Información tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.

Se trata de un extenso texto de 74 páginas en el que la Fiscalía analiza la actual situación, resultante de varios cambios normativos y la promulgación de resoluciones españolas y europeas que interpretan y desarrollan los principales elementos que entran en juego en este tipo de asuntos.

A continuación resumimos los principales elementos de la circular:

– Comunicación pública

Como ya hemos analizado en otros artículos, dos sentencias del TJUE han definido, ampliándolo, el concepto de comunicación pública en el caso de las páginas de enlace, al afirmar que:

“Es un concepto que debe interpretarse de modo amplio (….) con el fin de garantizar un elevado grado de protección de los titulares de derechos de autor.

– Para que exista un “acto comunicación” basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad.

– El hecho de facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas, debe calificarse de “puesta a disposición” y, en consecuencia, de “acto de comunicación” en el sentido de la referida disposición.”

Esto significa que, a priori, la mera publicación de un enlace puede considerarse una puesta a disposición y un acto de comunicación; sin embargo, para que esta acción pueda tipificarse como una infracción de derechos de propiedad intelectual con trascendencia penal, deberá dirigirse a un público nuevo, distinto a aquél al que se dirigían los titulares de los derechos de autor.

No se producirá, por tanto, esta infracción cuando el enlace dirige, por ejemplo, a un vídeo alojado en Youtube sin limitaciones, porque el público al que va dirigida la comunicación coincidiría con el público al que iba dirigida la publicación original.

– Ánimo de lucro

La Fiscalía General del Estado no comparte el requisito según el cual únicamente podría existir ánimo de lucro cuando se ha acreditado un dolo específico de obtener una ganancia procedente del acto correspondiente. Así, se interpreta el ánimo de lucro con una mayor amplitud, que engloba el objetivo de obtener ganancias de forma genérica con la actividad desarrollada, sin que dependa de forma directa o única del acto concreto de infracción analizado en cada supuesto.

– Nueva redacción del artículo 270.1 del Código Penal

La interpretación de la reforma para la Fiscalía General del Estado es que se ha producido un cambio en el alcance de este precepto, que pasa de un numerus clausus de conductas a tener un carácter omnicomprensivo de conductas, que alcanza cualquier forma de explotación de derechos que pueda existir ahora o en el futuro, a través de cualquier canal o medio.

Esta extensión del alcance del nuevo artículo 270.1 está limitado por la dimensión económica de la actividad: no cualquier acto de explotación podrá ser tipificado como un delito, sino sólo aquél que tenga una significancia económica o un ánimo de obtener un beneficio, en el sentido expresado.

Esta dimensión económica proviene, según la Fiscalía General del Estado, de la modificación del elemento subjetivo, que ahora admite la obtención de un beneficio económico directo o indirecto, superando así la interpretación clásica del ánimo de lucro y asimilando el criterio al sostenido tradicionalmente en la jurisdicción civil y administrativa.

Esta postura ha de interpretarse de forma conjunta con la anterior circular 1/2006 y otros textos posteriores, como el Convenio del Consejo de Europa sobre Ciberdelincuencia o la Directiva 2004/48/CE, que limitan el ámbito de tutela penal a los casos más graves al bien jurídico; en ningún caso podrá incluirse dentro de este concepto “el mero aprovechamiento del acceso a un contenido protegido” o “el mero ahorro del precio por el disfrute de la obra o prestación, y obtenida a escala comercial, esto es, mediante una actividad orientada a esta finalidad”.

– El concepto de prestación

El nuevo artículo 270.1 incluye un nuevo concepto dentro de su ámbito de protección: las prestaciones. Con esta incorporación se pretende ampliar la protección los derechos de propiedad intelectual generadas a los derechos originados en obras derivadas y las transformaciones, interpretaciones y ejecuciones artísticas.

– Clasificación de conductas delictivas cometidas a través de internet

La Fiscalía General del Estado lleva cabo una clasificación de las que, según su criterio, son las formas más comunes de explotación ilícita de derechos de propiedad intelectual a través de los Servicios de la Sociedad de la Información, siendo Internet el más extendido de ellos:

a) Descargas directas FTP: se considera un acto de comunicación pública el alojamiento de los contenidos conociendo la falta de derechos para ello.

b) Páginas web de enlaces: se clasifican, a su vez, en dos, las páginas que enlazan a un servidor externo y las que conectan con sistemas P2P. En este sentido, se recuerda que en la anterior Circular 1/2006 ya se manifestaba que el intercambio de archivos P2P no constituye un comportamiento delictivo, dado que no existe ánimo de obtener un beneficio económico. Por el contrario, los responsables de las páginas sí que pueden ser considerados intermediarios y obtener un rendimiento económico que les haría merecedores de reproche penal.

El análisis de la Fiscalía General del Estado demuestra un esfuerzo por entender cómo funcionan los sistemas de publicación e intercambio de contenidos online; sin embargo, apenas roza la complejidad de estos sistemas que, en muchas ocasiones, puede provocar que determinados enlaces se publiquen de forma automática o semiautomática en páginas web o foros sin que el moderador o administrador conozca –ni deba conocer- si la obra a la que dirige ha sido publicada o alojada por un usuario con derechos suficientes para ello. Asimismo, una misma URL o página web es susceptible de alojar o publicar distintos contenidos que cambien en el tiempo o redirigir a contenidos distintos, que escapan al control de sus administradores.
Por todo ello, apreciamos una excesiva generalización y una falta de conocimiento real de las distintas situaciones que pueden producirse en relación con la publicación de contenidos o enlaces una página web.

-El nuevo artículo 270.2

Este artículo, que tipifica expresamente las infracciones cometidas a través de páginas de enlaces, en opinión de la Fiscalía, debe complementarse con los artículos 14, 16 y 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad y del Comercio Electrónico (LSSI), que limitan la responsabilidad del prestador de los servicios –en este caso, el administrador o responsable de la página web- a aquellos casos en los que tienen conocimiento efectivo de que la actividad o información almacenada es ilícita Y no actúan con diligencia para retirarla o hacer imposible su acceso.

La propia Fiscalía recoge en la Circular varias resoluciones del TJUE (como el caso Netlog) que eximen al prestador de la obligación de supervisar con carácter general los datos que transmite en su red:

“esta conclusión no permite afirmar que les sea exigible un deber especifico de cuidado que implique una actuación permanente y generalizada de control, a su costa, de esos contenidos a fin de evitarlos o impedirlos.”

Con respecto a los motores de búsqueda, la Fiscalía General reconoce la atipicidad de su actividad, que califica como “meramente técnica y neutral”, sin perjuicio de que deba ser sometida en ocasiones al régimen de responsabilidad general previsto en la norma, pudiendo en determinados casos incluso llegar a considerarse como un coautor a los efectos del artículo 28 CP cuando participe en la infracción indirectamente como director o controlador del medio en el que se produce dicha infracción.

Finalmente, se recuerda que los usuarios o uploaders pueden cometer la infracción facilitando enlaces o contenidos al responsable del sitio web, obteniendo un beneficio a cambio de esta actividad. La mera “subida” o publicación de los contenidos no será, en ningún caso, constitutiva de delito, si no cumple el resto de elementos del tipo.

En nuestra opinión se trata de un parche legal muy poco pensado y peor regulado que busca trasladar la responsabilidad a los colaboradores de las webs de enlaces que participan de forma directa y activa en la publicación y explotación de las mismas, pero que, por su pésima técnica legislativa, podría llegar a afectar a terceros ajenos al hecho delictivo.

-Exportación, almacenamiento e importación

Como reconoce la Fiscalía, esta tipificación tiene carácter finalista, por lo que estas conductas sólo podrán ser constitutivas de delito cuando vaya acompañada de la intención de distribuir o comercializar las obras o producciones obtenidas o almacenadas. Este carácter finalista se extiende a varios artículos en los que se habla de “almacenamiento” o “posesión” de estos artículos.

-Supresión o neutralización de dispositivos técnicos de protección

Según afirma la Fiscalía General, ya no es necesario que la conducta o el dispositivo creado tenga esté específicamente destinado a inutilizar o neutralizar el sistema protector, sino que es suficiente con que sea idóneo para esta finalidad, toda vez que el artículo 270.6 CP ha sustituido la expresión “específicamente” del antiguo 270.3 CP por “principalmente”.

Esta modificación, que la Fiscalía General considera una mejora, permite tipificar como delito la creación de aplicaciones o programas de ordenador destinados a otros fines que pueden llegar a ser utilizados para cometer conductas distintas a aquéllas para las que han sido desarrollados. Por lo tanto, lejos de ser una mejora, consideramos que es una medida que incorpora inseguridad jurídica para desarrolladores de software que nunca se han planteado infringir derecho de propiedad intelectual alguno.

-Medidas tecnológicas de protección: modificación, eliminación, elusión y facilitación de la elusión

La Fiscalía General analiza las medidas cuya elusión puede ser constitutiva de delito, como es el caso de los controles de acceso, restricciones de reproducción y copia o la limitación de instalación, visualización o descarga.

Ahora no sólo constituye un delito evitar estas medidas, sino facilitar que terceros puedan hacerlo lo que hace, en opinión de la Fiscalía, que una conducta de colaboración típica se convierta en un delito autónomo.

-Medidas cautelares

El artículo 270.3 CP permite la adopción de determinadas medidas cautelares que ya estaban previstas en el artículo 141 LPI para la jurisdicción civil o en los artículos 8 a 11 LSSI, tales como el bloqueo de acceso, la interrupción del servicio o el secuestro de obras o prestaciones infractoras, físicas y virtuales.

En cuanto a la reiteración exigida para acordar el bloqueo, la Fiscalía General propone utilizar la pauta interpretativa del artículo 158.6 LPI, es decir, la reanudación por dos o más veces las actividades ilícitas por parte de un mismo prestador de servicios, toda vez que se trata de un concepto jurídico abierto y difícil de interpretar.

Recuerda, asimismo, la Fiscalía que la imposición de estas medidas no tiene la consideración jurídica de una pena, pues no están incluidas en la relación del art. 33 CP.

– Penalidad de los delitos

En opinión de la Fiscalía, el nuevo régimen de penas, que las endurece o reduce dependiendo de los casos, ofrece un marco amplio que ofrece un margen adecuado al juez, lo que ya se apunta en la exposición de motivos.

Sin perjuicio de lo anterior, se apuntan algunas incongruencias, como el hecho de que no sean aplicables as ventajas del artículo 270.4 a las conductas sancionadas en el artículo 270.6 o la incompatibilidad de las conductas castigadas en el 270.5 con los subtipos atenuados.

– Subtipos agravados

Se destaca que se incluyan en el subtipo agravado, no sólo los casos en los que se haya producido un beneficio, sino también cuando dicho beneficio se hubiese podido obtener y que el concepto de “especial gravedad” sea jurídicamente indeterminado, por lo que precisará de un desarrollo jurisprudencial.
En cuanto al tipo agravado consistente en la participación en un organización o asociación, recuerda la Fiscalía General que se produce un concurso de normas cuando el sujeto activo es, al tiempo, integrante y/o dirigente del grupo, en cuyo caso “los Sres. Fiscales cuidarán de aplicar, de acuerdo con lo dispuesto en el art 570 quater CP, conforme al criterio de alternatividad, un concurso de delitos entre el art. 570 bis o el art. 570 ter, en su caso, y el tipo correspondiente al delito específicamente cometido con todas sus circunstancias, si bien prescindiendo de la agravación específica de organización, cuando la pena así aplicada sea superior a la que prevé el subtipo agravado”.

-Responsabilidad civil

La Fiscalía General establece la importancia de solicitar medidas cautelares para asegurar la satisfacción de las responsabilidades civiles por daños, de forma independiente y sin perjuicio de las que se acuerden para evitar que se siga cometiendo el ilícito penal, por lo que podemos esperar que los Fiscales apoyen este tipo de medidas de forma consistente.

– Vigencia

La Fiscalía recuerda a los Sres. Fiscales que la Circular analizada debe complementarse por las circulares anteriores, entre las que se encuentran la 1/2006 sobre delitos contra la propiedad intelectual e industrial y la 2/1989 sobre aspectos de la formulación típica y la responsabilidad civil en los delitos contra la propiedad intelectual, que, al mismo tiempo, han quedado afectadas por la reforma del código penal.

La Circular acaba con una serie de conclusiones que resumen el texto general.

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