En la vorágine del ecosistema Venture Capital y el M&A de rápido crecimiento, los plazos suelen medirse en días. Sin embargo, las dinámicas de financiación colisionan a menudo con una barrera infranqueable del derecho de sociedades: la prohibición de transmitir acciones o participaciones sociales antes de que la constitución de la sociedad o el acuerdo de aumento de capital queden inscritos en el Registro Mercantil.
Esta limitación, contemplada en el artículo 34 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y extrapolada a la ampliación de capital por la doctrina registral y el Reglamento del Registro Mercantil, genera fricciones operativas que pueden paralizar rondas de inversión o complicar operaciones secundarias si no se gestiona con la arquitectura jurídica adecuada.
El carácter constitutivo de la inscripción de las acciones y las participaciones sociales en el Registro Mercantil.
Para comprender la trascendencia de esta norma, es necesario atender a su naturaleza jurídica. El legislador no impone esta prohibición por un mero capricho burocrático, sino como un mecanismo de protección de la fe pública registral y la seguridad del tráfico jurídico.
Desde la perspectiva del derecho sustantivo, las participaciones sociales o acciones no existen jurídicamente hasta que el acto que las crea (la constitución o el aumento de capital) accede al Registro Mercantil. Antes de ese momento, lo que existe es un desembolso económico o una obligación contractual, pero no hay un bien mueble intangible denominado “acción” o «participación social».
Por tanto, cualquier intento de transmisión real previa a su inscripción es un negocio jurídico sobre un objeto inexistente que será nula de pleno derecho conforme a lo establecido en el artículo 1261 del Código Civil (el negocio jurídico se tiene que realizar sobre un objeto válido y existente en el momento en el que se ejecuta). Es decir, a efectos jurídicos la transmisión nunca ha tenido lugar, perteneciendo las acciones/participaciones a su titular original, sin perjuicio de su compromiso o promesa de transmisión (el contrato es válido porque genera obligaciones entre las partes, pero la transmisión es nula de pleno derecho).
Aquí radica una diferenciación técnica esencial, dado que el contrato privado es plenamente válido como negocio obligatorio, esto es, las partes pueden firmar un compromiso en el que se obligan a transmitir las participaciones en el futuro y quedan obligados a ello. No obstante, la transmisión no surte efectos reales ni atribuye la condición de socio frente a la sociedad ni frente a terceros hasta la inscripción registral.
Tampoco sería valido bajo el ordenamiento jurídico condicionar la eficacia de la compraventa a la inscripción del acto (constitución o aumento de capital) que crea las acciones o las participaciones sociales. El problema dogmático es que la condición suspensiva suspende la eficacia de un negocio sobre un objeto existente, pero no puede suplir la inexistencia del objeto en el momento del otorgamiento. Si el objeto no existe en el momento de perfeccionar el negocio dispositivo, el contrato de transmisión nace «muerto» por el artículo 1261.2º CC.
Problemas prácticos en el ecosistema Venture Capital
Esta rigidez del sistema registral se traduce en tres problemas recurrentes en la operativa diaria de las startups:
1.El «cuello de botella» en rondas encadenadas (Bridge Rounds)
Es muy habitual que una compañía necesite cerrar una ronda posterior o un préstamo convertible puente cuando la ampliación de capital de la ronda anterior aún no se ha inscrito por algún defecto subsanable en el Registro. Esta situación paraliza la mesa de negociación (cap table), ya que la nueva ronda no puede tomar como base participaciones cuya emisión aún no se ha consolidado por la falta de inscripción en el Registro Mercantil.
2.El riesgo de las transmisiones en secundario «a ciegas»
En operaciones donde un inversor saliente busca vender su posición a un tercero antes de que la ampliación en la que participó quede inscrita, el comprador en secundario asume un riesgo elevado: está pagando por un título que legalmente no existe y cuya inscripción podría ser denegada por el Registrador Mercantil.
Alternativas y mecanismos de mitigación contractual
Dado que la condición suspensiva sobre el título no esquiva el problema de fondo ni es posible otorgar una opción de compra sujeta a la inscripción por el mismo motivo, la práctica del M&A y el Venture Capital ha desarrollado fórmulas alternativas para otorgar seguridad jurídica a las partes mientras se completa el trámite registral:
- Promesa unilateral o bilateral de compraventa (pactum de contrahendo): las partes no otorgan la transmisión, sino que se obligan a otorgar el contrato definitivo de compraventa en un plazo determinado tras la notificación de la inscripción registral, prefijando así los principales términos y condiciones de la transacción, tales como el precio o la manifestaciones y garantías del vendedor.
- Cierre diferido con cuentas Escrow: el comprador firma el contrato de compromiso y deposita los fondos en una cuenta de custodia (escrow). Los fondos no se liberan a favor del vendedor ni se otorga la escritura de transmisión hasta que se presente la nota informativa del Registro Mercantil que acredite la correcta inscripción de la constitución o el aumento previo, liberándose los fondos con la formalización de la compraventa previamente acordada por las partes.
En definitiva, la prohibición del artículo 34 de la LSC exige que los closings de las rondas de inversión no se diseñen únicamente desde la perspectiva financiera, sino contemplando los tiempos y exigencias del Registro Mercantil para evitar transmisiones nulas y garantizar la validez de la entrada de nuevos socios.
Artículo escrito por:
Raúl Campos
Abogado – Corporate y M&A
Sobre Metricson
Somos una firma líder en servicios legales especializada en empresas innovadoras y del sector tecnológico, con un enfoque particular en el derecho mercantil y M&A. Desde nuestra fundación en 2009, hemos tenido el privilegio de asesorar a más de 1.400 empresas en 14 países, incluyendo startups, inversores, corporaciones, universidades, instituciones públicas y gobiernos.
Si necesitas apoyo en cualquier área de asesoramiento legal, no dudes en escribirnos a contacto@metricson.com. ¡Estaremos encantados de ayudarte!