Los Acuerdos de Confidencialidad, también conocidos como NDA (por sus siglas en inglés, Non-Disclosure Agreements), son instrumentos esenciales en el ámbito de las modificaciones estructurales y reestructuraciones societarias (M&A).
El propósito principal de estos acuerdos es proteger la información confidencial y sensible que las partes intercambian a lo largo de las negociaciones o durante toda la duración del proceso. Además de proteger la información, los NDA garantizan que se utilice exclusivamente para los fines establecidos, evitando su divulgación no autorizada o explotación indebida.
En el marco de una transacción de M&A, el acuerdo de confidencialidad establece las bases para el manejo de la información confidencial, evitando riesgos que puedan comprometer la viabilidad de la transacción o vulnerar la confianza de las partes involucradas.
5 aspectos a tener en cuenta a la hora de negociar un NDA
A continuación, se exponen cinco aspectos fundamentales que deben ser considerados al negociar un NDA en el contexto de fusiones y adquisiciones, con el fin de garantizar la protección adecuada de la información y la seguridad jurídica de las partes involucradas.
1. Definir claramente el concepto de “Información Confidencial”
Uno de los aspectos fundamentales al negociar un Acuerdo de Confidencialidad (NDA) es definir con claridad qué se entiende por “información confidencial”. Las partes involucradas en la transacción deben establecer de manera precisa qué tipo de información será objeto de protección y la extensión de dicha protección.
La “Información Confidencial” suele incluir, a título ejemplificativo y no limitativo, toda aquella información de naturaleza técnica, financiera, comercial o de cualquier otra índole, susceptible de ser divulgada por escrito, verbalmente o por cualquier otro medio. Esta información puede abarcar, entre otros ejemplos:
- Estados financieros y documentos relacionados.
- Estrategias comerciales y planes de negocio.
- Secretos comerciales y know-how.
Propiedad intelectual, como software, algoritmos, códigos fuente, bases de datos, etc. - Información relativa a proveedores, productos, servicios, ventas, precios, entre otros.
Ambas partes deben tener una comprensión mutua y clara de qué información está protegida, a fin de evitar posibles disputas en el futuro. Una definición vaga o ambigua puede dar lugar a interpretaciones contradictorias respecto al alcance de la información cubierta por el acuerdo.
Adicionalmente, es determinante considerar la amplitud de esta definición, ya que cualquier tipo de información que se comparta entre las partes —ya sea de carácter tangible o intangible— y que no esté destinada al dominio público, podría ser considerada confidencial bajo los términos del NDA.
2. Establecer excepciones y exclusiones
Aunque el objetivo primordial de un NDA es salvaguardar la información confidencial, es igualmente importante especificar las excepciones a dicha confidencialidad. No toda la información intercambiada entre las partes debe ser considerada como confidencial, ya que existen circunstancias en las que la revelación de ciertos datos no pone en riesgo la seguridad de la transacción ni los intereses de las partes involucradas.
Entre las exclusiones más comunes que suelen incluirse en estos acuerdos, destacan:
- Información pública: datos que ya son de dominio público o que, sin vulnerar el NDA, lleguen a serlo por causas ajenas a la parte receptora.
- Conocimiento previo: información que la parte receptora ya poseía antes de la firma del acuerdo, siempre que esta haya sido adquirida de manera legítima y no confidencial.
- Obligación legal o judicial: información que, por mandato de una autoridad competente, deba ser revelada por imperativo de ley o por orden judicial.
La inclusión de estas excepciones no solo garantiza que el acuerdo sea equilibrado y justo para ambas partes, sino que también previene que el NDA se convierta en una restricción innecesaria o desproporcionada, asegurando así un marco legal adecuado y operativo para la negociación.
3. Duración del acuerdo
La duración de la obligación de mantener la confidencialidad de la información recibida debe estar claramente delimitada en el acuerdo. Es esencial establecer un plazo específico durante el cual las partes estarán obligadas a preservar la confidencialidad de los datos intercambiados.
De acuerdo con el artículo 1.563 del Código Civil español y su desarrollo jurisprudencial, que establece el principio de interdicción de las obligaciones perpetuas o excesivamente prolongadas, el periodo de duración de la obligación de confidencialidad debe ser razonable y adecuado a las circunstancias de la transacción.
La duración del NDA puede depender de la naturaleza de la información protegida. Algunas de las modalidades comunes incluyen:
- La confidencialidad puede expirar al concluir la transacción o el proceso de negociación.
- En otros casos, ciertas cláusulas de confidencialidad pueden extenderse por varios años después de la firma del acuerdo, con el fin de garantizar la protección de información sensible a largo plazo.
Acordar un plazo razonable que asegure la protección adecuada de la información confidencial es clave. Establecer un periodo claro y bien definido evitará posibles disputas en el futuro y garantizará la seguridad jurídica de las partes involucradas en el proceso de fusión o adquisición.
4. Obligaciones y definición de las partes
Es importante, en primer lugar, definir con claridad quién será considerado la parte divulgadora y quién la parte receptora de la información o si ambas partes van a compartir información confidencial con carácter bilateral. Esta distinción es básica para establecer con precisión las obligaciones y responsabilidades de cada una de las partes en relación con la información confidencial compartida.
Asimismo, las obligaciones de las partes deben ser claramente detalladas en el NDA, y estas incluyen, con carácter general:
- La obligación de no divulgar la información confidencial a terceros sin el consentimiento explícito de la otra parte. Esta cláusula previene la divulgación no autorizada de información confidencial y garantiza que el flujo de esta se mantenga dentro de los límites establecidos.
- El uso limitado de la información, restringido exclusivamente al propósito de la transacción. Es decir, la información solo podrá ser utilizada para el análisis o evaluación de la transacción en curso, sin que se destine a otros fines comerciales o empresariales.
- Medidas de seguridad que deben adoptar las partes para proteger la información confidencial. Se deben definir claramente las medidas técnicas y organizativas necesarias para garantizar la integridad y confidencialidad de la información confidencial, como el uso de sistemas de almacenamiento seguros, el acceso restringido a personas autorizadas y la obligación de destruir la información confidencial cuando ya no sea necesaria.
Definir adecuadamente estas responsabilidades no solo ayudará a mantener la integridad del acuerdo, sino que también servirá como base sólida para evitar posibles violaciones y garantizar que las partes cumplan con sus compromisos de confidencialidad durante todo el proceso de fusión o adquisición.
5. Consecuencias del incumplimiento del NDA
Es decisivo que el NDA contemple las consecuencias que se derivarán en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en el mismo. De este modo, las partes involucradas tendrán claridad sobre los remedios disponibles si se produce una violación de la confidencialidad. Algunas de las medidas que pueden incluirse son:
- Definición de los “daños” como compensación por la pérdida de valor de la empresa o las ganancias no obtenidas debido a la filtración de información confidencial. Este tipo de compensación ayuda a mitigar los efectos negativos de una posible violación del acuerdo.
- Cláusulas penales que establezcan un régimen sancionador específico en caso de incumplimiento. Estas cláusulas pueden funcionar como un mecanismo disuasorio para evitar filtraciones de información y asegurar el cumplimiento de las obligaciones.
- Acciones correctoras que permitan a las partes tomar las medidas adecuadas para remediar el daño causado, como la devolución o destrucción de la información confidencial divulgada indebidamente, o la adopción de medidas para minimizar el impacto de la filtración.
Incluir estas disposiciones no solo proporciona un marco claro de actuación en caso de violación, sino que también asegura que ambas partes comprendan las consecuencias legales de no cumplir con los términos del acuerdo de confidencialidad, protegiendo así los intereses de todas las partes involucradas.
Conclusiones
En resumen, los Acuerdos de Confidencialidad (NDA) son una herramienta fundamental en los procesos de fusiones y adquisiciones, ya que garantizan la protección de la información que se defina como confidencial y aseguran que se utilice de acuerdo con los términos pactados por las partes. Para que estos acuerdos sean verdaderamente efectivos, hay que tener en cuenta que:
- Se defina el concepto de «Información Confidencial» sea clara y específica, evitando ambigüedades que puedan generar disputas en el futuro.
- Se establezcan excepciones bien definidas, para que no toda la información intercambiada esté sujeta a confidencialidad, permitiendo un marco equilibrado y realista.
- La duración del compromiso de confidencialidad se ajuste a un plazo razonable, respetando el principio jurídico de no perpetuar las obligaciones indefinidamente.
- Las obligaciones de las partes estén claramente detalladas, especificando quién será responsable de qué y cuáles son las medidas de seguridad necesarias para proteger la información confidencial.
- Se contemple un régimen de consecuencias por incumplimiento, incluyendo cláusulas penales y mecanismos correctivos para asegurar el cumplimiento de los términos establecidos en el NDA.
Solo así, el NDA no solo será un mecanismo efectivo de protección, sino también una herramienta clave para generar confianza, mitigar riesgos y facilitar el desarrollo exitoso de los procesos de negociación y colaboración empresarial.
Artículo escrito por:
Abogado – Corporate y M&A
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