La nueva Ley de Startups
La Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, también conocida como Ley de Startups tiene por objeto facilitar su creación y crecimiento en España, regulando materias como el tratamiento fiscal de las startups y los inversores, la certificación del emprendimiento innovador y escalable por parte de ENISA (CEIE), la simplificación de los trámites para emprendedores e inversores, españoles y extranjeros, y la creación de una infraestructura pública de apoyo a las startups.
La Ley de Startups responde a las peticiones de numerosas organizaciones, desde asociaciones, aceleradoras y empresas hasta inversores y emprendedores individuales, cuyo principal objetivo era equiparar la situación del emprendimiento español basado en la innovación a la de otros países de nuestro entorno, mucho más competitivos y armados con normas que facilitan la captación de talento y capital para estas empresas, en sus fases iniciales.
Algunas de las reivindicaciones tradicionales de la industria eran:
- Una regulación fiscal y mercantil de los planes de stock option (ESOPs) o planes de retribución especial para empleados, que permita su utilización por las startups para captar y fidelizar talento.
- Un tratamiento fiscal para las inversiones de capital riesgo y sus resultados, por parte de todos los perfiles que intervienen en este tipo de operaciones, desde grandes fondos internacionales hasta business angels.
- Un nuevo sistema que facilite a los emprendedores e inversores extranjeros participar en empresas españolas, eliminando el trámite de la obtención de NIF/NIE.
- La simplificación de trámites para constituir y poner en marcha una sociedad.
La Ley de Startups fue aprobada definitivamente por el Pleno del Congreso de los Diputados el día 1 de diciembre de 2022 y publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del 13 de diciembre del mismo año.
A continuación analizaremos el tratamiento de cada uno de estos retos por parte de la Ley de Startups.
Retos de la nueva Ley de Startups
1.- Stock options (ESOPs) o planes de retribución especial
Régimen actual:
Se trata de una de las principales reivindicaciones, debido a que el régimen actual obliga a tributar a los empleados en el momento de recibir las participaciones sociales por parte de la compañía, antes incluso de hacerlas líquidas, con apenas pequeñas deducciones, que hacen inviables estos planes para la mayoría de startups.
Asimismo, las normas mercantiles (principalmente, la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Comercio y el Reglamento del Registro Mercantil) dificultan la gestión de sociedades con cientos o miles de inversores, incluso aquellas que cuentan con pactos de socios complejos y vehículos para sindicar a los inversores (SPVs).
Por este motivo, la mayoría de startups optan por otras opciones, como las phantom shares, un sistema de bonus sometido al cumplimiento de hitos por parte de la empresa que no otorga ningún tipo de derecho político a los empleados.
Nueva situación:
La Ley de Startups no modifica el régimen mercantil de gestión de los socios de las sociedades, pero sí que modifica la tributación de los planes de stock options, a través de tres artículos de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas:
Art. 14.2.m) LIRPF
Los rendimientos del trabajo en especie derivados de la entrega de acciones o participaciones de una empresa emergente (…) que, cumpliendo los requisitos establecidos en la letra f) apartado 3 del artículo 42 de esta Ley no estén exentos por cuantía prevista en dicho artículo, se imputarán en el período impositivo en el que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- Que el capital de la sociedad sea objeto de admisión a negociación en bolsa de valores o en cualquier sistema multilateral de negociación, español o extranjero.
- Que se produzca la salida del patrimonio del contribuyente de la acción o participación correspondiente.
No obstante, transcurrido el plazo de diez años a contar desde la entrega de las acciones o participaciones sin que se haya producido alguna de las circunstancias señaladas anteriormente, el contribuyente deberá imputar los rendimientos del trabajo a que se refiere esta letra, correspondientes a acciones o participaciones, en el periodo impositivo en el que se haya cumplido el referido periodo de diez años.
Art. 42.3 f) LIRPF
En los términos que reglamentariamente se establezcan, la entrega a los trabajadores en activo, de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, de acciones o participaciones de la propia empresa o de otras empresas del grupo de sociedades, en la parte que no exceda para el conjunto de las entregadas a cada trabajador, de 12.000 euros anuales, siempre que la oferta se realice en las mismas condiciones para todos los trabajadores de la empresa, grupo o subgrupos de empresa.
La exención prevista en el párrafo anterior será de 50.000 euros anuales en el caso de entrega de acciones o participaciones concedidas a los trabajadores de una empresa emergente a las que se refiere la Ley (…). En este supuesto, no será necesario que la oferta se realice en las condiciones señaladas en el párrafo anterior, debiendo efectuarse la misma dentro de la política retributiva general de la empresa y contribuir a la participación de los trabajadores de esta última. En el caso de que la entrega de acciones o participaciones sociales a que se refiere este párrafo derive del ejercicio de opciones de compra sobre acciones o participaciones previamente concedidas a los trabajadores por la empresa emergente, los requisitos para la consideración como empresa emergente deberán cumplirse en el momento de la concesión de la opción”.
Artículo 43.1.1 g) LIRPF
En el caso de entrega de acciones o participaciones concedidas a los trabajadores de una empresa emergente (…), por el valor de las acciones o participaciones sociales suscritas por un tercero independiente en la última ampliación de capital realizada en el año anterior a aquel en que se entreguen las acciones o participaciones sociales. De no haberse producido la referida ampliación, se valorarán por el valor de mercado que tuvieran las acciones o participaciones sociales en el momento de la entrega al trabajador.
Junto a lo anterior, la sociedad podrá incrementar hasta un 20% la autocartera, cuando estas acciones o participaciones formen parte de planes de stock options o retribución especial.
Resumiendo:
El nuevo régimen mantiene las exigencias del anterior (que las opciones se ofrezcan en las mismas condiciones a todos los trabajadores, grupo o subgrupo, por ejemplo a todos los directores de equipo o ejecutivos a partir de determinado nivel), pero incluye tres importantes novedades:
- Amplía de 12.000€ a 50.000€ anuales el límite exento (por el que el empleado no tributará nada) y
- A partir de este límite exento, no pagará la plusvalía hasta que la compañía salga a bolsa o venda las participaciones
- El plazo máximo, en cualquier caso, para tributar la plusvalía serán 10 años después de recibir las acciones.
Este sistema genera algunos efectos contraproducentes:
- si la empresa saca un porcentaje de acciones a cotización, pero el empleado no vende o no puede vender, tributará sin haberlas liquidado
- si la compañía sigue creciendo pero no sale a cotización, ni se vende y el empleado tiene un acuerdo que bloquea su venta, tributará sin haberlas liquidado
- los beneficiarios del plan que reciben sus opciones cuando la compañía ha dejado de ser considerada empresa emergente, dejan de tener incentivos
¿El nuevo régimen fiscal de las stock options es mejor que el actual? Sí.
¿Es suficiente para convertirnos en una jurisdicción competitiva?: Definitivamente no.
2.- Tratamiento fiscal de inversores y emprendedores
Las medidas más solicitadas en este campo tienen que ver con los incentivos dirigidos a inversores que asumen el riesgo de apostar por este tipo de compañías y con la reducción de impuestos para empresas que son muy vulnerables porque tienen que dedicar todos sus recursos a innovar y crear valor en un entorno incierto.
Régimen actual:
Algunos inversores (personas físicas) pueden aplicar deducciones sobre las inversiones realizadas en determinadas startups de reciente creación (hasta un 30%, con un máximo de 60K€ anuales). El carry (carried interest) de las entidades de capital riesgo tributa como ingreso del capital. Las startups tributan como todas las sociedades mercantiles: pagan un tipo reducido del 15% durante los primeros 5 años y pueden aplazar el pago de impuestos de forma justificada.
Nueva situación:
Algunas de las mejoras implementadas son:
- Extensión del periodo de aplicación del tipo reducido del IS, de 3 a 4 años, computados a partir del primer ejercicio en que tengan beneficios (base imponible positiva), siempre que mantengan la condición citada.
- Se mantiene la posibilidad de solicitar el aplazamiento del pago de los impuestos
- No será necesario hacer el pago fraccionado de IS durante los períodos en los que solicite el aplazamiento, si siguen siendo empresas emergentes
- El carried intest (carry) de los gestores de las entidades de capital riesgo se considerará rendimiento del trabajo, con una deducción del 50%, siempre que todos inversores tengan una rentabilidad mínima y que las participaciones se hayan mantenido durante 5 años, salvo en caso de cambio de gestora.
- Cualquier persona física que invierta en startups podrá deducirse el 50% de su aportación, con una base máxima de 100.000 euros. Esta deducción está sometida a varios límites, como que los fondos propios sean inferiores a 400.000€ en el momento de la inversión, que se produzca durante los 5 o 7 años posteriores a la constitución, que se mantenga en el patrimonio entre 3 y 12 años, que no haya familiares directos con una participación de control (40%) calculada de forma conjunta, entre otras.
Resumiendo:
La Ley de Startups incluye algunas mejoras, pero seguimos muy lejos de otras jurisdicciones dirigidas a fomentar de forma decidida la inversión en este tipo de sociedades. En la práctica, la norma dificulta mucho la aplicación de los nuevos incentivos y apenas mejora los antiguos.
3.- Simplificación de trámites para inversores y emprendedores extranjeros
Como abogados especializados en capital riesgo, todavía resulta nos difícil explicar a inversores internacionales que, para ser socios o consejeros de una empresa española, necesitan obtener un NIE (Número de Identificación de Extranjeros) y un NIF (Número de Identificación Fiscal) cuando el inversor es una empresa.
Régimen actual:
Se trata de un trámite complejo, que suele requerir de varias gestiones por parte del inversor en su país de origen, como acudir a una embajada o consulado y/o otorgar y apostillar poderes de representación para que un tercero -normalmente, nosotros- pueda actuar en su nombre.
Este procedimiento, que es imprescindible para que cualquier extranjero pueda comparecer y firmar una escritura notarial, ya se vio simplificado gracias al acuerdo alcanzado por los notarios con la Agencia Tributaria en marzo de 2022, que les permite tramitar la obtención del NIF a través de su sistema de comunicación (SIGNO) directamente con la AEAT.
Nueva situación:
Las personas físicas extranjeras que deseen invertir en una startup españolas ya no tendrán que solicitar un NIE, pero sí que tendrán que obtener un NIF.
Las personas jurídicas seguirán necesitando un NIF para invertir en España. En este caso, el representante podrá actuar ante las autoridades españoles a través de un poder notarial o un simple contrato de representación, sin necesidad de apostilla. El NIF se revocará si no se lleva a cabo la inversión en un plazo de seis (6) meses.
El procedimiento de obtención del NIF será electrónico y deberá resolverse en 10 días por parte de la AEAT.
Los notarios también podrán solicitar directamente a la AEAT la asignación del NIF, tanto en la constitución como en el resto de operaciones societarias.
Resumiendo:
Parece que hay voluntad política de facilitar este tipo de gestiones, aunque hoy parece complejo que un notario acepte la representación de un inversor extranjero a través de un documento privado. Estaremos pendientes de la evolución reglamentaria de este régimen.
4.- Simplificación de constitución y puesta en marcha de la sociedad
Las formalidades asociadas con el trámite de constitución de las sociedades mercantiles en España sigue siendo un problema, que nos aleja de jurisdicciones más competitivas y atractivas para emprendedores internacionales.
Régimen actual:
La constitución de una sociedad requiere que todos los socios tengan un DNI, NIE o NIF español. Para llevar a cabo el trámite, es necesario haber obtenido una certificación negativa del registro mercantil central, para reservar la denominación social, redactar unos estatutos, obtener certificados bancarios si hay aportaciones dinerarias, y pasar por un trámite doble (notaría y registro mercantil) que puede llegar a tardar meses en caso de que el registrador no se encuentre cómodo con el texto que ha sido redactado por el emprendedor o su abogado y validado por el notario.
Nueva situación:
La Ley de Startups reduce los plazos de inscripción de las empresas emergentes (lo que es imposible, porque la certificación no se puede obtener si la sociedad no está constituida) y de los actos societarios, siempre que no revistan una complejidad especial.
También podrán inscribirse los pactos de socios, si no contienen cláusulas contrarias a la ley, algo que ya sucede hoy y que trae de cabeza a muchos abogados que desconocen que los pactos constituyen ley especial frente a la ley general que suponen los estatutos.
También se reducen algunas tasas y aranceles, en algunos supuestos.
Resumiendo:
La Ley de Startups introduce algunas mejoras menores que mantienen un régimen antediluviano, alejado de la mayoría de jurisdicciones con un ánimo real de atraer a emprendedores e inversores internacionales y facilitar las gestiones a sus propias empresas.
5.- Certificación (CEIE) y requisitos
Si finalizásemos aquí el análisis de la Ley de Startups, podríais llegar a la conclusión de que el nuevo texto legal introduce algunas mejoras sobre el régimen legal actual y que recoge, de una forma u otra, las peticiones de la industria, si puede llamarse así.
Sin embargo, la principal bandera roja, el obstáculo más incomprensible de la norma no es el mantenimiento del status quo actual, con algunos retoques estéticos, sino la imposición del denominado Certificado del emprendimiento innovador y escalable del modelo de negocio, que condiciona el resto de medidas sin que nadie lo haya pedido.
La obtención de esta certificación estará sometida al cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en la ley (artículo 3 LEE) y otros que serán aprobados reglamentariamente, cuyo cumplimiento será auditado por ENISA y por otras entidades colaboradoras.
A modo de ejemplo, algunos de los requisitos-marco de las empresas emergentes o Startups serán:
- Que no tengan más de 5 años (o siete si opera en algunos sectores)
- Que no provenga de una reestructuración de una empresa no emergente (no funciona para montar spinoffs) o sea parte de un grupo en el que haya alguna empresa que no sea emergente
- No distribuir dividendos
- No cotizar en mercados regulados
- Tener su sede o un EP en España
- Tener el 60% de la plantilla con contrato laboral en España
- Que el modelo de negocio sea escalable
En cuanto al procedimiento de certificación, que deberá ser desarrollado reglamentariamente, ofrece tantas dudas que en este momento resulta imposible concluir hasta qué punto será viable para las empresas obtenerlo o se convertirá en otro obstáculo administrativo, que acabará generando dos tipos de startups: las diseñadas para beneficiarse de las escasas prebendas de la ley y las parias, que han conseguido crecer a pulmón y que muy difícilmente tendrán acceso a la inversión privada.
Conclusiones de nuestro análisis de la Ley de Startups
La Ley de Startups responde a las reclamaciones de todos los agentes del sistema de emprendimiento español, aunque no en la forma que esperábamos.
Durante su tramitación ha salvado escollos importantes, como la limitación de veces que un mismo emprendedor puede crear empresas beneficiarias de las medidas previstas en la norma, lo que nos hace pensar que sí que ha habido un esfuerzo por entender y adaptarse al marco requerido por todos los agentes del sector.
Sin embargo, al intentar adaptar el régimen actual a un marco distinto, sin reformarlo, el resultado es que seguimos estando a años luz de otras jurisdicciones, cuya apuesta por la innovación y la consolidación de startups ha sido real y no cosmética.
Si el objetivo de la norma, como parece deducirse de su exposición de motivos, era fomentar la actividad emprendedora en España, la atracción de talento y de capital y el crecimiento de estas empresas, la solución era muy sencilla: observar lo que están haciendo otras jurisdicciones mucho más avanzadas, como Estonia, Reino Unido, Irlanda o, incluso, Estados Unidos, y copiar esos modelos. Sin ir tan lejos, incluso podríamos copiar el tratamiento fiscal a la inversión en el País Vasco. En ocasiones, que inventen ellos no es tan mala idea.
¿Por qué solo deben tener incentivos fiscales los inversores en Startups? ¿Por qué solo pueden ser startups las que decidan las autoridades públicas? ¿Por qué una empresa tradicional, o una startup que no haya sido certificada por ENISA, no puede tener un régimen de stock options razonable?
La Ley de Startups es un paso adelante, insuficiente y defectuoso, pero un paso al fin y al cabo. Esperamos que esta iniciativa pivote y evolucione pronto, para colocarnos de una vez a la altura de otras jurisdicciones que realmente apuestan por la innovación y el talento, sin tener la otra mano en el freno.
Artículo escrito por:
Luis Gosálbez
Socio director de Metricson
Sobre Metricson
Metricson es una firma pionera en servicios legales para empresas innovadoras y tecnológicas. Desde su nacimiento en 2009, ha asesorado a más de 1.400 empresas de 14 países distintos, incluyendo startups, inversores, grandes corporaciones, universidades, instituciones y gobiernos.
Si quieres contactar con nosotros, no dudes en escribirnos a contacto@metricson.com. ¡Estamos deseando hablar contigo!
Imagen de portada creada con Stable Diffusion