Existen normas y obligaciones legales que no se deben escapar al momento de constituir una empresa y elegir al órgano de administración. En este artículo, te dejamos una serie de preguntas y respuestas más frecuentes hechas por varios de nuestros clientes. ¡Toma nota!
1. ¿Qué es el órgano de administración?
El órgano de administración de una empresa es aquel que tiene encomendada la gestión y la representación de la sociedad. De forma resumida, es el órgano que lleva el rumbo de la empresa.
2. ¿Quién lo elige?
Se convoca a la Junta de socios y estos realizan la elección pudiendo nombrar y cesar administradores en cualquier momento.
3. ¿Qué formas puede tener el órgano de administración?
Hay dos posibilidades: la administración se les confía, individualmente, a una o varias personas, denominándose administradores o bien constituyendo un consejo de administración.
- Administradores: quienes a su vez pueden ser solidarios (cualquiera de ellos puede actuar en nombre de la empresa de forma individual) o mancomunados (los administradores mancomunados deben de comparecer conjuntamente en cada acto que realicen)
- Consejo de administración: siendo un órgano colegiado que toma sus decisiones entre sus componentes llamados consejeros.
4. ¿Pueden ser administradores/consejeros personas jurídicas (empresas, asociaciones, fundaciones…)
Sí, si bien deben de designar una persona física.
5. ¿Hay un máximo o un mínimo de consejeros?
Sí, el mínimo de componentes de un Consejo son tres, no existiendo máximo para las sociedades anónimas, si bien, sí para las sociedades limitadas que como máximo podrán contar con hasta 12 consejeros.
6. ¿Desde qué momento alguien es administrador: desde su aceptación o desde que voy a la notaría a elevarlo a público?
Desde el momento de su aceptación.
7. ¿Alguien puede ser administrador de una sociedad sin haberse nombrado formalmente como tal?
Sí, la Ley reconoce la existencia de los llamados administradores de hecho. Son aquellos que sin estar nombrados como tal, actúan y toman las decisiones como si los fueran. Tienen la misma responsabilidad que los administradores de derecho
8. ¿Qué le conviene más a mi empresa, tener uno o varios administradores o un consejo de administración?
Depende. Son muchos factores los que hay que tener en cuenta: el tamaño de la empresa, la composición del accionariado, el nivel de facturación, entre otros.
Es recomendable, para cuando la empresa tiene cierta envergadura, constituir un Consejo de Administración para que las decisiones se estudien y se debatan entre varias personas.
9. ¿La responsabilidad del órgano de administración varía en caso de existir un Consejo de Administración?
Las obligaciones y deberes del órgano de administración son los mismos. Es más: la responsabilidad del Consejo de Administración también es colegiada y todos los consejeros responderán por la decisión tomada en el seno del Consejo. Como excepción a esta regla general, el consejero que haya votado en contra de una decisión que cause un daño, podrá eximirse de responsabilidad.
10. ¿Qué deberes/obligaciones me exige la Ley como administrador/consejero?
- Deber de diligencia: supone que el administrador debe de cumplir con lo dispuesto en las leyes y en los Estatutos Sociales con la diligencia, dice la Ley, de un “ordenado empresario”.
- Deber de lealtad: que tiene varias implicaciones a su vez:
o No ejercitar facultades para fines distintos de los que le han sido concedidos.
o Deber de secreto.
o Ser independiente y responsable.
- Deber de evitar situaciones de conflicto de interés.
11. ¿A qué tipos de responsabilidades civiles-mercantiles se exponen los administradores?
Los administradores están expuestos a una responsabilidad civil-mercantil por el ejercicio de sus funciones, en este sentido, la propia sociedad, los socios, los acreedores e incluso terceros tienen acciones específicas para exigir responsabilidades.
De otro lado, esta responsabilidad también se valorará en el seno del procedimiento concursal (cuando se dictamine si el concurso es o no culpable), pudiendo el administrador asumir todo o parte de las deudas de la sociedad.
12. ¿Además de esa responsabilidad de carácter civil-mercantil, hay alguna más a tener en cuenta?
Sí, una de carácter tributario y otra de tipo penal.
En cuanto a la primera, el administrador también está expuesto a responsabilidad tributaria cuando se entienda que hay una falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o cuando sean responsables de una infracción tributaria.
En relación a la penal, desde hace un tiempo a esta parte se ha empezado a considerar que las empresas (personas jurídicas) pueden responder por delitos, por lo que puede afectar al órgano de administración.
13. ¿Hay alguna forma de mitigar esas responsabilidades?
Sí, y la fórmula es relativamente sencilla: cumpliendo con los deberes antes indicados y que son exigidos legalmente.
Asimismo, te dejamos algunos consejos para mitigar estas responsabilidades:
– La contratación de seguros de responsabilidad civil (D&O) para administradores y altos directivos.
– Implantar un programa de Compliance Penal en la empresa.
– Estar asesorado por profesionales, externos o internos, en materias jurídicas y fiscales.
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Artículo escrito por:
Luis Tatay – Abogado especialista en Derecho Corporativo y M&A
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