En el contexto de las operaciones de M&A, es común encontrar diversas cláusulas diseñadas para asegurar que los fundadores, socios clave e inversores estén comprometidos con la empresa y que su salida no represente una pérdida para la misma.
Dentro de una sociedad, existen diversas cláusulas y mecanismos que se utilizan para regular y asegurar el compromiso del personal clave, como pueden ser las cláusulas de adquisición de derechos sobre participaciones sociales o acciones (vesting) y cláusulas de restricción de venta de participaciones sociales o acciones (lock-up), entre otras.
En esta ocasión, nos centraremos en explicar las cláusulas de bad leaver y good leaver, las cuales son disposiciones contractuales vinculadas al contexto de una operación empresarial. Estas cláusulas confieren derechos específicos a actores clave dentro de la Sociedad en relación con participaciones en la empresa, y dichos derechos varían en función de cómo se resuelva su vínculo con la sociedad.
¿Qué es good leaver?
Las cláusulas good leaver se refieren a las circunstancias de terminación que, por regla general, están más allá del control del profesional. Estas pueden incluir eventos como el fallecimiento, enfermedades graves u otras razones que, de manera justificada, llevan a la finalización de su relación con la sociedad. Además, las causas de extinción consideradas good leaver también pueden comprender situaciones en las que el profesional no es responsable de la finalización del contrato, como los despidos declarados improcedentes o la rescisión unilateral y voluntaria del contrato mercantil por parte de la empresa.
El socio o profesional puede salir por:
- Muerte o incapacidad total o parcial del miembro relevante del Equipo de Dirección que impide el ejercicio de sus funciones profesionales.
- Despido colectivo que afecta al personal clave en cuestión o terminación objetiva por razones económicas, organizativas, técnicas o productivas.
- Despido reconocido por la Sociedad o declarado por una sentencia judicial definitiva, laudo arbitral, mediación o acuerdo entre las Partes afectadas como improcedente (despido improcedente) o nulo (despido nulo).
- Terminación unilateral por parte de la Sociedad del acuerdo relevante celebrado con el personal clave en ausencia de un incumplimiento de las obligaciones contractuales.
- Terminación del acuerdo relevante celebrado con el Personal clave debido a un incumplimiento grave por parte de la Empresa.
- Cualquier otra circunstancia no definida como bad leaver.
¿Qué es bad leaver?
Por el lado contrario, tenemos el concepto de bad leaver. En este supuesto, se refiere a las circunstancias de terminación que se asocian con la salida del profesional de la empresa en condiciones menos favorables o debido a acciones que han comprometido la permanencia en la sociedad. Esto puede incluir la renuncia sin justificación o incumplimientos graves de las obligaciones contractuales que, por su naturaleza, perjudican a la sociedad o sus intereses.
El socio o profesional puede salir por:
- Incumplimiento de las obligaciones de exclusividad y permanencia.
- Incumplimiento de las obligaciones de no competencia.
- Retirada voluntaria del profesional durante el plazo de las obligaciones de exclusividad y permanencia.
- Terminación del contrato de trabajo o contrato de servicios por cualquier motivo que no se considere un evento de good leaver.
La salida de un personal clave bajo la categoría de good leaver conlleva beneficios en comparación con una salida clasificada como bad leaver. En un escenario de good leaver, el profesional generalmente conservará sus derechos acumulados y potenciales, mientras que en una situación de bad leaver, es probable que pierda la totalidad de estos derechos, pero de ellos hablaremos más adelante.
Ventajas y desventajas
Por lo general, estos eventos van vinculados a las participaciones sociales o cualquier otro tipo de derecho que se otorgue en dicha operación (i.e. Phantom Shares).
Cuando se da una situación en la que un socio o profesional de la compañía decide salir de la sociedad bajo las condiciones de un good leaver, se establecerá un acuerdo que requerirá que dicho personal venda sus participaciones a un precio más beneficioso para él o ella.
Un ejemplo puede ser el siguiente:
En caso de producirse un evento de good leaver, el fundador (y, subsidiaria y sucesivamente, la Sociedad) tendrá derecho a comprar el 100% de las participaciones no vesteadas del profesional que abandona la compañía a su valor de mercado con un de descuento del 25%, y las participaciones vesteadas a su valor de mercado con un descuento del 10%.
Sin embargo, cuando se da una situación en la que un personal clave decide salir de la sociedad bajo las condiciones de un bad leaver, se establecerá un acuerdo que requiere que dicho personal venda sus participaciones a un precio más beneficioso para la sociedad en cuestión.
Un ejemplo puede ser el siguiente:
En caso de un evento de bad leaver, el Fundador (y, de manera subsidiaria y secuencial, la compañía) tendrá derecho a adquirir el 100% de las participaciones no vesteadas del personal clave que esté incumpliendo sus obligaciones, al valor nominal, y el 100% de las participaciones vesteadas a su valor de mercado con una tasa de descuento del 85%, sin perjuicio de cualquier otra compensación por daños a la que la Compañía tenga derecho a solicitar de conformidad con otras cláusulas de este acuerdo.
Cada contrato, acuerdo y sociedad puede ajustar, ampliar y definir sus eventos de good leaver y bad leaver, dependiendo de la actividad, del profesional, si se trata de un inversor o si se trata de un CEO.
Fabián Pena
Abogado – Corporate y M&A
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